结合案例,聊聊ipo过程中的股份代持(上)-凯发游戏

01 股份代持

股份代持在实务中非常普遍，大家应该都听说过。代持因为各种原因“应运而生”，并伴随着“明暗不一”的天然风险，在ipo过程中又因为“规范”等要求，而被还原。今天，我们就一起来聊聊股份代持那些事儿。

股份代持的原因，主要是以下几个：

*持股人数太多或者变更频繁，如果体现为股东，则会导致股权架构冗长、复杂，并且工商办理手续、股东会决议议程等都会更加复杂；

*因为法律法规规定，持股人需要满足一定要求，实际持股人无法满足，需要找满足规定的持股人代持；

*真实持股人因为非硬性条件的原因，不方便出面作为股东，因此找“台面人”代持。

……

02 股份代持的法律依据

和股份代持有关的法律依据，我们捋了捋，大家可以简单看下，也可以跳过，后续有需要再来回看。

第一点：股权代持协议有效吗？

有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

实际出资人可以按照合同约定，向名义股东主张相关权益。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

合同法第五十二条规定：

有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

综上，如果是双方真实意思表示下签订的代持协议，是有效的。

第二点：实际出资人想转正怎么办？

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

第三点：名义股东犯坏怎么办？

名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条（善意取得制度）的规定处理。只要受让方是善意取得，交易的股权可以最终为其所有。

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第四点：如何面对公司的债务人？

公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

第五点：“被股东”了怎么办？

冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。

03 股权代持中各方的法律风险

结合股权代持的法律依据，我们不难发现，实际股东和名义股东，已经通过“一纸协议”绑定在了一起，而这“一纸协议”，因为只是属于“两者之间的秘密协议”，而未对外“宣称事实”，因此无法对抗“善意第三人”，但其有效性是可以得到法律支持的。

总的来说，代持方，也就是名义股东存在的最大风险是：当实际投资人未履行出资义务时，若债权人追索，则名义股东需要在承诺的出资范围内承担补缴出资的义务，而不能以其不是实际投资人为由拒绝承担责任。

而实际股东，则需要承担更多的风险，比如：

*未来显名化的风险：需要经过半数以上股东同意，才能显名，因此存在风险；

*名义股东侵害实际出资人利益的风险：名义股东私自处理股权，或者享有投资收益而不转交给实际出资人等；

*参与公司管理有可能存在困难：由于不是显名股东，很多会议文件、审批的署名权，都需要由显名股东代为执行，有可能丧失实质的权力；

*未来显名时的税务风险：有可能被认定为“股权转让”，而需要按照股权转让的公允价值计缴税费；

*对ipo的不利影响：由于代持所存在的各种风险，有可能导致企业股权权属不清或者存在纠纷，不满足上市条件；

04 ipo中对于股权代持的相关规定

首发管理办法规定：发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。

如果存在股权代持行为，就说明股权存在纠纷，同时如果未来上市后，股权还登记在名义股东上，也不符合股权清晰的要求。因此在ipo过程中，股权代持必须要解除。

保代培训中也多次明确：“不允许股份代持的情况，申报前要清理。清理代持的情况要详细核查，关注真实性，保证没有纠纷。”

因此，在申报股改前能够清理干净股权代持，做好真实股东的还原过程，就完全可以避免形成发行的实质性障碍。

05 案例解析一：泽生科技

上海泽生科技开发股份有限公司于2000年成立，2015年股改，专注于心力衰竭、消化系统平滑肌衰竭、神经系统衰竭等器官功能衰退密切相关的重大疾病研究，现申请科创板上市，已问询。