不装睡,也不能任捶:从五洋债券案件中介机构担责说起-凯发游戏

2020年1，中院就持有人起诉五洋建设、陈志樟、德邦、、锦天城律师事务所、大公国际评估有限公司证券虚假陈述责任纠纷案件作出一审判决。

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洋洋洒洒2.2万字的民事判决书，把五洋建设债券违约事件中案涉者、人及实际人、德邦证券、大信所、锦天城律所、大公国际评级四家证券服务机构的履职情况、抗辩意见、责任认定、判决结果交代的清清楚楚。在判决书的司法判决结果之前，杭州中院在判决书中着重强调：

虚假陈述是的传统痼疾，不仅直接损害投资者的利益，更对公平公开的投资环境造成极大的破坏。

让破坏者付出破坏的代价，让装睡的“看门人”不敢装睡，是司法审判对证券市场虚假陈述行为的基本态度。

对于深恶痛绝的虚假陈述行为，司法机关的态度很明确；

对于五洋债券虚假陈述的责任认定结果，司法机关的判决很震撼。

一个判例，胜过一万句说教。

被冠之以“首例债券发行欺诈案件、首例代表人诉讼“”且判赔金额录，被券商、、律所和评级机构等中介业界称为“投下核弹”，也令债券违约事件越来越多的市场产生了巨大疑虑。

 

云不谙法律，对于民事判决书所援引的法律条文、对于各中介机构的过错成因和责任认定以及过错与投资者之间所谓的因果、还有对于律所和评级机构在未经处罚之下所承担责任是否适当，并无参与讨论的自底气；

审计云也并非事件当事方，对于券商、会计师承担连带责任，与发行人及实际控制人“兜底”赔付的连坐惩罚，以及高达7.4亿元的天价赔偿，也没有那么撕心裂肺地疼痛感，和代入感。

尽管如此，审计云依然无法置身度外，毕竟这是行业的一颗重磅炸弹，或许这枚炸弹的冲击波会在不远的将来飘然而至，把我及我所坚守的审计情怀扭曲成麻花，碾压在尘埃。

那就以审计云的肤浅，聊一些常识性的话题吧，毕竟以“定纷止争”为宗旨（之一）的司法活动最不可失守的是：如何界定纠纷和责任（公平性），以及能否终止争执和分歧（正义性）。

人们寻求法律的庇护，是深信任何的法律都会讲理。

 

热议：中介机构一网打尽 

五洋债民事判决创下中国资本市场判赔中介机构金额之巨大，判赔中介机构之众多，均创下首例，在债券市场引起了轰动，引起市场参与各方的广泛讨论。

投资人一片欢呼，认为这是新《证券法》的实施和《九民纪要》执行的胜利，压实中介机构看门人角色的第一枪，对资本市场尤其是混乱的债券市场拨乱反正的第一枪，让所有的中介机构足以警醒；

中介机构则一片哀嚎，指责判决之不公，是搞封建的“连坐”，对资本市场长远来说更为不利。中介机构责任承担上引发市场关注，所涉中介机构亦明确表示不服判决，将寻求上诉。

德邦证券相关人士回应称[1]，“我方不应该承担连带责任，并将于规定时间内提起上诉，依法维护自身合法权利。该案件未对德邦证券正常经营造成影响。”

据律师透露[2]：在元旦小长假中的微信群里，精英们开始讨论起了假离婚，分割家产，对抗。

老秦、古三两位以律师事务所责任为例，对五洋债券案件中中介机构的责任承担进行分析[3]后认为，本案一审判决虽然首开先河，对部分未经行政处罚的中介机构课以民事赔偿责任，但该判决在性质上未区分责任与侵权责任；在中介机构的责任承担上，对中介机构承担责任的依据、范围和方式等均有值得商榷之处。

券商中国公众号发文[4]称：五洋债案虽是首例欺诈发行案，但在五洋债违约之后，公司债暴雷事件基本已成“常态”，相关中介机构是否会“接棒”五洋债遭“连坐”，一时也成为投行从业者的隐忧。

秦雯莉律师从实务和法理出发，在分析五洋案司法判决[5]之后，对债券违约同类诉讼案件的原告及可能被告提出诉讼建议和抗辩建议。

中央缪因知在《报》发文[6]称：投资者保护自然重要，但债券市场纠纷的复杂性因果不容低估。若不对过错程度慎加区分，让中介服务机构承担过重的兜底责任，既不公平，也会对资本市场的长远健康发展带来负面影响。

大信首席合伙人在接受中国会计报记者专访[7]时，针对五洋债案件的判决结果表示：大信完全具备应对的能力和底气。中国法学会证券法学研究会、联合同达律师事务所，将于今日（）举办债券纠纷案件审理法律规则与适用论坛，主题就是：从五洋案判决看中介机构责任适当性；

 

在券商投行、律师界广泛热议声中，除德邦证券、大信会计所已有反馈以外，锦天城律所、大公国际评级尚未就案件对外发声。

看来，围绕五洋债券违约民事赔偿责任的“纷”未定，“争”未止。

综合各方声音，似乎有着明显的新闻导向：

收费最高的券商率先发声：不应该承担连带责任，要上诉；

当事律所保持沉默之余，律师纷纷针对审判程序的正当性、法律援引的适当性、判决结果的公平性各抒己见；

财经教授质疑中介机构担责不、过重了，而收费60万元、被判承担7.4亿连带责任的审计机构，罕见地公开表态：完全具备应对的能力和底气。

欺诈发行：连锅端 

杭州法院的判决，可说是认认真真地贯彻了最高人民法院确定的债券审判要“将民事责任追究的损失填补与震慑违法两个功能相结合”的原则，着着实实地起到了震慑市场的作用（陈波律师语，[2]）。

五洋建设在不具备公开发行条件的情况下违反，通过将所承建工程和应付款项“对抵”的方式，少计提、多计，以虚假申报文件骗取公开发行公司债券核准，并最终于2015年8月和2015年9月分两期向合格投资者公开发行公司债券，构成《证券法》第一百八十九条第一款所述“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为[8]。

做为全国首例公司债欺诈发行案的判决结果，杭州中院的民事判决，对既往针对交易的证券虚假陈述责任纠纷的司法判例而言，首次明确：

*以欺诈方式发行债券，发行人及实际控制人必须承担还本付息的侵权后果；

*存在重大过错的各证券服务机构，需承担连带赔偿责任，兜底赔付；

*保荐机构、会计师的过错责任，与发行人责任相当，100%赔偿；律所、评级机构也未能幸免，但过错责任相对较轻。

在此之前的证券市场虚假陈述责任赔偿案件中，券商投行、会计师皆因“执业活动未勤勉尽责”而最终承担赔偿责任，律师和评级机构并无赔偿先例。

五洋债的判决结果，之所以得到律师的广泛热议，一方面是市场震慑作用，同时也表明已公开司法判决的公正性存在争议。

其个极富争议的话题就是：作为面向范围有限的合格投资者公开发行的五洋债券，是否因欺诈发行必然进行全额还本付息？---刚兑问题

五洋债的发行方式属于公开发行，但发行对象限于合格投资者，属于小债的范畴，因为投资者的主体范围比债广，个案判决的示范作用更大，这也是本案引起关注的一个原因。

杭州中院的一审判决，主要依据的是最高人民法院2020年出台的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》。但《纪要》中，需要还本付息的虚假陈述，是附有定语的---就是“就发行人业务信息等与其偿付能力相关的重要内容”所作的虚假陈述。

不是所有的虚假陈述，都要还本付息。

不涉及发行人偿付能力的虚假陈述，不必然需要还本付息。

证监会〔2018〕54号针对五洋建设的行政处罚决定书，清晰说明：自身不具备公司债券公开发行条件的五洋建设，债券募集说明书中所披露的“偿付能力”，不但骗过了实际购买公司债券的案涉合格投资者，更是骗过了债券发行审核的证券监管机构，欺诈发行的动机非常明显。

那么，案涉所有的证券服务机构，是否也存在被蒙蔽欺骗、被刻意隐瞒重大，从而导致所出具报告存在事实上的虚假陈述呢？

担负还本付息合同义务的发行人（及实际控制人），因其欺诈发行原始罪恶履行刚兑义务，从法理和道义上而言天经地义---被蒙骗的合格投资者得到全额赔付、被蒙骗的债券发行审核机构无需担责、被蒙骗的众多证券服务机构一网打尽、兜底连坐---这道理讲的通？

债券发行时披露的发行人偿付能力，是历史隐含和揭示的“预期赔付能力”，作为具备一定投资经验、具备承担一定的合格投资者而言，这需要各自的投资分析和买卖，这样的分析决策过程本身就潜藏着一定的决策失败风险，但基于欺诈发行的兜底赔付责任，他们无需为自己曾经的投资决策失误而承担任何责任。

既然合格投资者无需为自己的决策失误担责，参与债券发行服务的中介机构自然也没有必然的“兜底赔付”责任---为他人的承担责任，不合常理。《纪要》中关于欺诈发行的法理释义提到：“买者自负的前提是卖者尽责”，通俗的理解就是：一旦有了发行人重大虚假陈述，就没了说投资有风险的资格。

这样的法理存在一个严重的漏洞：事先明知发行人欺诈发行，而故意购买、或放纵自己的买入决策行为，依然是件包赚不赔的生意。

况且，《纪要》中提到的“卖者尽责”前提，证券服务机构并不是真正意义上的“卖者”（发行人），而是为卖者提供专业服务的“交易促成者”，与发行人承担同等的赔偿责任，也难以体现“定纷”的法定合理性社会预期。

816倍赔偿：无上限连带 

在杭州中院民事判决之前，案涉各被告已屡遭行政处罚。

2018年7月，中国证监会决定[8]对五洋建设责令改正，给予警告，并处以罚款4140万元；对相关责任人员给予警告并合计罚款254万元；对直接负责的主管人员陈志樟采取终身市场禁入措施。

2018年8月，间市场交易商协会发布消息，给予大公国际严重警告处分，责令其限期整改，并暂停债务工具市场相关业务1年；接着，中国证监会证监局则作责令大公国际限期1年的整改处分。

2019年，中国证监会大信会计作出行政处罚决定[9]：责令改正，没收大信事务所业务60万元，并处以180万元罚款；对签字注册会计师钟、孙建伟给予警告，并分别处以10万元罚款，同时二人被证监会采取五年的证券市场禁入措施。 

2019年11月，证监会下发行政处罚决定书[10]，对德邦证券被责令改正、给予警告，没收非法所得1,857.44万元，并处以55万元罚款；时任项目负责人周丞玮、曹榕给予警告，并分别处以25万元罚款，撤销证券从业资格，同时采取5年市场禁入措施；成员、吴皓炜、罗健给予警告，并分别处以15万元罚款。

而杭州中院的最新判决结果，德邦证券、大信会计因未勤勉尽职，存在重大过错，需要对五洋建设应务承担连带赔偿责任。机构大公国际在五洋建设应负责任10%范围内，锦天城律所在五洋建设应负责任5%范围承担连带责任。

五洋案已确认的债券为68,955.93万元，已确认的期内利息为5,129.86万元，已确认的逾期利息为7,296.71万元，已确认的律师为20.96万元，已确认的案件受理费为433.46万元---也意味着，需要100%承担连带责任的德邦证券、大信会计需要赔付的总金额为8.18亿元，而不是7.4亿元。

也就是说，债券承销商德邦证券收取的承销费1,857.44万元被没收，加罚55万元（约3%）的行政罚款，还需要最终承担连带责任的1/3，约2.72亿元的民事赔偿损失；

出具的大信会计所收取的审计费60万元被没收，加罚3倍180万元的行政罚款，也需要最终承担约2.72亿元的民事赔偿连带责任。

德邦证券的赔偿数额大约是业务费的14倍，大信会计所的赔偿数额大约是业务费的458倍。

五洋债券的第一期发行规模为8亿元，为7.48%；第二期发行规模为5.6亿元，最终票面利率为7.8%，需要还本付息的总额14.63亿元，这也是在一审之后可能增加的最高赔偿数额。

按最高赔偿数额的最终承担来看，德邦证券的最高赔偿数额大约是业务费的26倍，而大信会计所的最高赔偿数额大约是业务费的816倍。

如此昂贵的债券业务代价，在抚平债券投资者的损失之时，更是平添了新的“纷争”；这样无所节制的“深口袋索赔”机制也会对债券市场带来严重的秩序冲击。

据证券研究所的研究数据[11]，2020年信用债违约延续常态化，累计违约率再创新高。2020年以来140只信用债发生违约，涉及债券本金金额1,803.09亿元；信用债累计违约金额达到5,155.23亿元，违约率为1.51%，较2019年上升0.29个百分点。

杭州中院对于五洋债的判决结果，无疑为债券违约常态化下的投资人维权和索赔提供了可参照的司法判例，也将会让更多的证券服务机构陷入赔偿泥潭。

针对中介机构担责过重、无条件的兜底责任现象，中央财经大学缪因知教授将其比喻为“令中介机构陷入听天由命的轮盘赌游戏”[6]，并会产生严重的后果，最终损害到市场机能和营商环境：

若一味加重中介机构的责任，不分情节地要它们按照业务“流量”来承担天文数字般的赔偿金，会产生明显的过度震慑效应，伤害市场机能和所有的市场主体。

装睡：还是专业分歧 

五洋建设对应收账款和“对抵”的会计处理，是会计师被证监会行政处罚认定为审计报告虚假陈述、并最终被杭州中院直接援引、认定担责的核心事由。

而德邦证券、锦天城律所的辩护意见里，也均以会计师未提出“对抵”问题为自己的核心抗辩理由。

五洋案并不是通过伪造文件、虚构境外交易等手段来精心编织造假的案例，几乎是一个“阳谋”。

会计师的法庭辩护意见也指出，注册会计师并非视而不见，而是在取得充分、基于彼时的各种风险识别因素所做出的合理专业判断，符合会计准则、的相关规定。

五洋建设在时也辩称[12]：自己实施内部承包经营的方式，所以应收账款和应付账款对抵，作为建筑行业的惯例，更加符合的。

五洋案并非会计师与发行人合谋造假的“阴谋”，也无证明表明会计师在执业过程中“明知发行人欺诈而故意出具审计报告”，而是会计师对特定会计处理方式的不同理解所致。

证监会和法院对此概括地认定五洋建设的做法违反会计准则，而会计师坚称自己的专业判断不违反会计准则，基于这样的专业理解分歧，理应征询或取得对会计准则有最终解释权的主管部门---即---的外部鉴定意见，以最终判断会计师的专业判断是否存在失实或公允。

即便会计师所做的“对抵符合会计准则规定”的专业判断出现错误，这最多也只是受制于专业胜任能力、执业经验不足所导致的非故意、轻微过失，而不是杭州中院认定的“重大过错”。

大信执行五洋建设的审计费仅为60万元，发行所得极为有限，在大信所当年10.16亿元的业务收入[13]中比重极低。作为全国排名第12位、内资排名第8位的头部事务所，相信大信所不耻于抛弃品牌声誉不顾、为了如此微薄的业务收入，而为13.6亿元的欺诈发行故意配合的基本动因。

在未对会计准则理解分歧出具权威鉴定意见，让会计师基于普通过失而承担业务所得400多倍的赔偿责任，难言公平。

杭州中院判决书中的“让装睡的看门人不敢装睡”，用文学化的修辞的确吸引不少眼球，对相对于重在阐明法理的司法用语，并不是妥当的表达。

曾经身价200亿元，史上“最富女法官”的高院原副院长张家慧因巨额受贿、行政枉法裁判、诈骗罪被判有期徒刑十八年，中院的判决书也未点名海南高院系统整体“装睡”，因为司法文书最强调、最基本的措辞应当尊重事实。

带有明显故意作伪性质的“装睡”，既不符合五洋案的基本事实，更是对中介机构的一种污名化。

在中国注册业发展、执业建设40年历程之际，对于一个全国第12名、业务收入超过10亿元、75年专业积淀的内资头部事务所，区区60万元的审计费不足以利令智昏驱使其“装睡”，顶多只是“走神”。

“走神”的看门人，应当予以警示和惩戒，但罪不当诛，不该“拖出去，斩了”。

合理担责：正义的呼唤 

投资者是资本市场的源泉之水，保护投资者也是证券监管机构、司法机关的执法宗旨。

当遭受新冠疫情、国内外经济形势面临诸多不确定性的发展压力之下，资本市场财务造假日趋恶化、债券违约接近常态化的市场环境之中，比投资者的损失更宝贵的是投资者的信心，和健康运行的市场机制。

中券市场长期的刚性兑付现象，令投资者无需动脑筋，无需承担市场化的投资损失，祈祷虚假陈述的存在尽可能地找到具备赔付能力的“背锅侠”，这种非理性的投资逻辑，严重阻碍了市场的发展。

将证券服务中介机构一网打尽，运用“深口袋理论”[14]让更多的中介机构、承担更大的执业责任，运用司法手段对市场行为进行矫枉过正的强行干预，最终将严重伤害市场机能和所有的市场主体。

这样的惩戒手段和市场讯息，首先会倒逼中介机构翻倍提高服务收费，以更多的工作量和更大的法律风险。如果暂时不能大幅提高收费，就会有越来越多的中介机构选择退出市场，直到市场上的中介机构少到足以索取高价。

即便市场内正常执业的中介机构也迫于可能的巨额赔付而更加审慎、更加挑剔地选择债券发行人，并对发行人的委托业务百般审视，这会大大提高所有企业特别是中小企业、民营企业、新创企业的融资、破坏营商环境。

受困于经营模式的多样性、技术的固有限制、以及会计准则和审计准则的更多专业判断，任何详尽的审计证据都不足以构成充分和适当，审计鉴证意见的相对保证、会计师的“未勤勉尽责”终会承担连带责任，认真执业的中介机构由于需要付出更高成本，更有可能率先退出，形成逆向淘汰。

虽然包括大信在内的所有中介机构都自我辩称其执业行为构成过失，那么中介机构的过失是否构成重大、是否足以影响投资人对发行人的判断、是否与投资者损失之间存在必然的因果关系、是否具备主观的故意、是否需要甄别经营失败与执业失败之间的界限与相互影响、是否需要对各中介机构的责任边界、责任性质和责任大小作出更加清晰准确的司法裁定，这些都有待于二审机关的合理裁决，和公正评判。

根据债券发行行为涉及的各当事方的法定职责、过错程度，合理评估并公正配置各方责任，既是五洋案各方热议的核心，更是社会公众期待的司法正义。

最高法院《关于审理涉及会计师事务所审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第十条曾规定：

对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任。会计师事务所对一个或多个承担的赔偿责任应以不实审计金额为限。

除非中介机构存在合谋欺诈的主观故意，或债券发行人的利润基本上为虚假，否则不应令中介机构承担完全连带责任。

中介机构的责任应当以部分责任、补充责任为主，即根据最高院《若干规定》第十条的规定，对发行人、有责的控股股东或实际控制人不能清偿的部分适度承担责任。在中介机构无合谋欺诈的故意时，应根据过错程度在前述范围内减轻责任。

证券侵权责任纠纷司法判例中，中介机构承担补充责任并非无先例。中级法院2019年判决银信公司[15]，仅对虚假陈述人保千里视像科技所负原告债务的30%部分承担补充赔偿责任。

大信首席合伙人胡咏华针对五洋债案件判决结果的“大信完全具备应对的能力和底气”公开表态，在审计云看来：

一、有能力还原客观事实；

二、有底气坚信二审的公正。

 

引文及参考阅读

[1]：五洋债欺诈发行案宣判，德邦证券、大信会计所承担连带赔偿责任！德邦回应来了，证券时报网，2021年，原创作者：谭楚丹；

[2]：好消息、坏消息和应对策略：点评五洋债证券集体诉讼一审判决，资本市场的规则，2021年，原创作者：陈波律师；

[3]：从“五洋债”案看中介机构的责任承担——以律师事务所责任为例，上市号，2021年，原创作者：老秦、古三；

[4]：最高要赔1200倍！"五洋债"判罚引多方热议，中介连带责任如何认定？民企债还能承揽？券商中国，2021年，原创作者：李骁；

[5]：从五洋债券虚假陈述责任纠纷一审判决看证券虚假陈述赔偿诉讼的适格被告及实务建议，sha，2021年1月8日，原创作者：秦雯莉律师；

[6]：债券违约案频发：中介机构该当何责，经济观察报，缪因知教授，2021年1月8日；

[7]：大信首席合伙人胡咏华：“严监管”下夯实专业技能 推动事务所做强做优，官方微信公众号，2021年；

[8]：中国证监会〔2018〕54号行政处罚决定书，2018年；

[9]：中国证监会〔2019〕6号行政处罚决定书、市场禁入决定书(〔2019〕1号)，2019年1月22日；

[10]：中国证监会〔2019〕121号行政处罚决定书、市场禁入决定书(〔2019〕19号)，2019年1；

[11]：信用债违约手册（2020年），中泰证券研究所，2020年；

[12]：证监会（2018）159号行政复议书，证监会，2019年；

[13]：2015年会计师事务所综合评价前百家信息，会协〔2015〕46号，2015年；

[14]：“深口袋理论（the deep pocket theory）”：即任何看上去拥有经济财富的都可能受到起诉，不论其应当受到惩罚的程度如何（引自百度百科）。在审计理论中，当被审计单位出现或情况后，不论是信息使用者还是法官，都倾向于从有的注册会计师身上获得赔偿，这就是所谓“深口袋”理论。实际上，被审计单位是造假者，应作为第一责任人承担主要责任。但在现实中，却总是发生绕过被审计者而要求注册会计师承担全部或主要责任的情况。

[15]：梁振宇、苏朱迅等与江苏保千里视像科技集团等证券虚假陈述责任纠纷民事判决书，中级人民法院，（2019）粤03民初1078、1079、1679-1682、1684、1685、1687-1698、1700、1834-1837、1840-1843、1845-1847号，2019年1。