逃税罪法律评析系列之四:挂靠经营中的逃税罪风险-凯发游戏

引言：挂靠经营，是逃税罪的重灾区。之所以如此，在于纳税义务人身份模糊，无论出借资质被挂靠人还是实际经营的挂靠人都不认为自己是纳税义务人，都认为应该由对方来缴纳税款。这种纳税义务上的分歧发展到最后，就常常导致因为税款没有着落而向着刑事犯罪发展的情况。

国家税务总局对挂靠经营中的纳税义务人是有明确规定的。

《、国家税务总局关于全面推开改征试点的通知（财税〔2016〕36号）》（以下简称36号文）附件1《营业税改征增值税试点实施办法》第二条规定，“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为。否则，以承包人为纳税人。”

《国家税务总局纳税服务司关于下发热点问题答复口径和营改增培训参考材料的函（税总纳便函〔2016〕71号）》第三部分　纳税义务人和中第（一）项规定，承包承租挂靠。从最开始的财税〔2011〕111号文到财税〔2013〕106号文再到现在的财税〔2016〕36号文，承包承租挂靠原则都延续了营业税条例细则的原则，这与增值税条例相比是有变化的。现在所说的承包承租挂靠行业，如果以发包人（出租人、被挂靠人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任，以发包人为纳税人；如果未同时满足上述两个条件，以承包人（承租人、挂靠人）为纳税人，发包人向承包人收取的费或挂靠费，属于同一纳税人的内部行为，不征增值税。

实践当中，挂靠人借用了被挂靠人的资质，绝大多数的情况下当然会以被挂靠人的名义对外签订、开具，因此，根据国家税务总局的上述规定，挂靠经营中的纳税义务人基本上可以认定为被挂靠人。但是，国家税务总局的上述认定标准在逃税罪的司法实践当中并未被遵守，人民法院大量地认定实际施工人等挂靠人为纳税义务人，并进而做出了大量的逃税罪判决。

在（2016）湘0422刑初78号被告人喜逃税罪案中，衡南县人民法院判决认为实际施工人为纳税义务人，并判决实际施工人构成逃税罪。判决理由为，“故纳税义务人的确定应以是否具有独立的生产经营权及上是否独立核算为标准。玖一公司只收取管理费，建筑工程的经营是李仁喜，李仁喜有独立的生产经营权，在财务上实行独立核算，玖一公司并未参与李仁喜的，建筑业发票也未入玖一公司的帐目。从经营形式上看，旭升花苑工程的经营主体是被告人李仁喜。故而被告人李仁喜应为旭升花苑第3栋、第4栋的纳税义务主体。”

在（2017）川1921刑初4号志犯逃税罪一案刑事判决书中，通江县人民检察院起诉书指控，2007年9月至2010年6月，被告人王立志挂靠xx建筑有限责任公司承建通江县城南适用房工程，该项目未独立核算，由王立志自负盈亏，承担纳税义务，王立志作为纳税人，未申报纳税且经通江县务局催收仍未交纳税款共计666722元。通江县人民法院判决：被告人王立志犯逃税罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金1万元。

在（2016）黑0881刑初65号被告人李某某逃税案中，同江市人民法院经审理查明：2009年，被告人李某某和其子开发建设家苑小区，因没有开发资质而挂靠在同江市有限公司。在查明逃税的基础上，法院判决被告人李某某犯逃税罪，判处有期徒刑十个月缓刑一年，并处罚金人民币20000元。

提示：大量的人民法院刑事判决书表明，法院在逃税罪中认定纳税义务人的标准与国家税务总局并不一致。这就要求涉税被告人能够在税务律师的指导下，分阶段有针对性地作出抗辩，不要因为有了36号文的规定就忽视了实际经营人构成逃税罪的刑事。