股权代持中的税收风险-凯发游戏

最近，看到一个法院关于股权代持，又股权转让的逃税罪判决。

法院判决书所认定的事实：某药业有限公司（以下简称“某公司”）系有限责任公司，被告人鲍某在2017年2月17日之前任该公司法定代表人，鲍某在该公司持股20%，李某持股40%，李某所持股份系帮助鲍某代持。2017年1月17日，鲍某、李某与殷某签订《股权转让协议》，将某公司51.09%的股权（其中李某40%股权，鲍某11.09%股权）转让给殷某，转让价格7000万元。同年1至3月，殷某分六次转账给鲍某5356万元，同年1月20日，殷某一次性转账给李某1644万元。同年2月15日，鲍某持虚假的《股权转让协议》到淮南市地方税务局经济开发区分局申报缴纳个人股权转让所得个人所得税，51.09%股份在虚假《股权转让协议》中仅作价326.0506万元。同年2月17日，某公司法定代表人变更为殷某。

2017年9月7日、11月2日，淮南市地方税务局稽查局分别对鲍某、李某涉税情况进行检查，查明鲍某、李某有进行虚假的纳税申报而少缴税款的违法事实。2018年8月28日，淮南市税务局稽查局依法作出淮南税稽处［2018］4号、5号税务处理决定书和淮南税稽罚［2018］2号、3号税务行政处罚决定书，决定追缴李某少缴的个人所得税税款9176067.64元、印花税税款26123.6元并给予罚款，追缴鲍某少缴的个人所得税税款2545404.09元、印花税税款7246.1元并给予罚款，2018年9月4日向李某、鲍某送达了上述文书。2018年9月20日，淮南市税务局稽查局依法向李某、鲍某送达《淮南市税务局稽查局催告书》进行催缴税款后，李某、鲍某共计补缴税款480万元。

因李某在某公司持股40%是帮助鲍某代持，鲍某应作为实际纳税人缴纳李某所欠税款。2020年6月17日，淮南市公安局经济技术开发区分局对鲍某涉嫌逃税立案侦查时，鲍某逃税数额合计6954841.43元。2021年1月22日，鲍某缴纳罚款7246.1元。截止2021年2月26日，鲍某逃税税款已全部缴纳，但滞纳金和剩余罚款仍未缴纳。

法院认为：被告人鲍某将其持有的某公司股权转让他人后采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款数额合计6954841.43元，逃避缴纳税款数额巨大并且占应纳税额的百分之三十以上，其行为已构成逃税罪，应予依法惩处。鲍某归案后能如实供述自己的罪行，补缴了全部税款，有一定的悔罪表现，依法从轻处罚；鲍某已经缴纳的行政罚款，依法应折抵罚金。根据被告人鲍某犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：被告人鲍某犯逃税罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。

魏言税语观点：经过法院一审、二审，鲍某均被认定有罪，但从判决书所陈述的案件事实来看，存在着以下几个问题：

一、就税务机关而言：

（ 一）纳税义务人的认定。税务机关经税务稽查后分别认定鲍某与李某偷税，并分别制做《税务处理决定书》和《税务处罚决定书》。同时分别向李某、鲍某送达《淮南市税务局稽查局催告书》。就此而言，税务机关并没有因为鲍与李的代持关系，而认定股权转让个人所得税纳税义务人只有鲍而没有李，而是将鲍某与李某均认定为纳税义务人，并分别做出了税务处理决定和处罚决定。说明税务机关认可股权代持不改变股权所有权的经济实质。换句话说，股权虽然由鲍某所持，但是所有权依然是李某的，所以李某转让由鲍某代持的40%股权时纳税义务应当由李某承担。

然而让人费解的是，判决书所陈述的另一个事实。税务机关认为，“因李某在某公司持股40%是帮助鲍某代持，鲍某应作为实际纳税人缴纳李某所欠税款。”换句话说，鲍某应当是股权转让个人所得税的实际纳税义务人。税务机关的这一认定似乎又完全否定了其对李某作出的《税务处理决定书》和《税务处罚决定书》。

（二）如果鲍某是实际的纳税义务人，那么李某就不应是纳税义务人，不是纳税义务人，欠税又从何而谈起？税务机关对李某的处理、处罚岂非成了无缘之水无本之木。

（三）从目前税法对纳税义务人的规定来看，没有将纳税义务人分为实际纳税义务人与形式纳税义务人。税务机关于实际纳税义务人的说法，似乎有违与税收法定原则。

二、就法院判决而言也有值得商榷的地方。

依据《关于适用公司法若干问题的规定（三）》第24条：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”

鲍某与李某股权代持是符合法律规定的，李某是实际的股权所有人，换句话说，李某也是股权转让人所得税的纳税义务人。如此在认定逃税罪的时就不应仅认定鲍某，更不应将李某的账也算在鲍某头上。