《外商投资法》两大主题:自由与约束-凯发游戏

全国人大于2019年3月15日通过《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外资法》），自2020年1月1日施行，原《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》同时废止。

《外资法》包括42条，分六章：总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任、附则。有关的主要规定，可以概括为两个方面：自由与约束。无论对投资者还是政府部门，都有自由与约束的规定，当然，对投资者主要是自由，对政府部门主要是约束。

本文介绍《外资法》的主要规定，包括以下问题：

一、外商投资的定义和三种类型

（一）外商投资的定义

（二）外商投资的类型

二、外国投资者的自由

（一）两项基础管理制度

（二）平等享受优惠政策

（三）平等参加政府采购

（四）可以采用股票等融资方式

（五）资金自由进出

三、外国投资者的约束

（一）原则规定

（二）强制标准平等适用

（三）不得投资和限制投资

（四）依法核准、备案、许可

（五）信息报告制度

四、政府如何管理

（一）管理部门

（二）安全审查

（三）经营者集中审查

（四）实施报复

五、对政府的限制

（一）不得征收

（二）不得强制转让技术

（三）不得干预经营

（四）不得违背承诺

 

一、外商投资的定义和三种类型

《外资法》第2条规定了外商投资的定义和三种类型：新设、取得、新建。

（一）外商投资的定义

外商投资，是指外国的自然人、企业或其他组织（以下称外国投资者）直接或间接在中国境内进行的投资活动。

这个定义，内涵丰富。

1、谁可以做投资者？

外国投资者的身份，包括个人、企业或其他组织，都可以做投资者。

2、投资的方式包括直接和间接

外商投资的方式，包括直接投资或间接投资。比如境外的a公司持有境内b公司股权，通过b公司再收购境内c公司的股权，对b公司的投资，是直接投资，对c公司的投资，属于间接投资。

（二）外商投资的类型

有三种类型：新设企业、取得权益、新建项目。

1、新设外资企业

这是最常见的方式，通过投资新设外资企业。《外资法》的表述是：“外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业”。

2、购买现有股权或权益

外国投资者自境内企业的股东手中购买现有企业的股权，或者自合伙企业合伙人手中购买其持有的合伙企业权益。《外资法》的规定是：“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”。

3、新建项目

投资的另外一种方式，就是新建项目，比如中外合作开采石油。《外资法》的规定是：“外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目”。

 

二、外国投资者的自由

投资者的自由，主要体现在能做什么。这些自由，分布在《外资法》的不同章节中。

（一）两项基础管理制度

《外资法》第4条的两项基础管理制度，可以说是外国投资者的诸多自由的原则规定，这两项基础管理制度是：准入前国民待遇制度、负面清单制度。

1、准入前国民待遇

是指在准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。

这实际体现了世界贸易组织“非歧视”和“国民待遇”的原则。但是，“不低于”意味着可以“高于”，意味着外国投资者可以享受优惠。

2、负面清单

是指在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。清单之外的外商投资，实行国民待遇。

实际就是那些不让或限制外国投资者投资的领域。限制之外的，就是自由。

（二）平等享受优惠政策

《外资法》第9条规定：“外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。”

根据上述规定，各种鼓励性的税收优惠政策，除了有特别规定外，应该适用于外资企业。

（三）平等参加政府采购

《外资法》第16条规定：“政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品，提供的服务平等对待。”

（四）可以采用股票等融资方式

《外资法》第17条规定：“外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。”

（五）资金自由进出

《外资法》第21条规定：“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出”。

 

三、外国投资者的约束

自由都是相对的，《外资法》也对外国投资者做了诸多约束规定。

（一）原则规定

《外资法》第6条对外国投资者的要求，做了原则规定：“遵守中国法律法规，不得危害中国国家安全、损害社会公共利益。”

（二）强制标准平等适用

《外资法》第15条规定，“国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业”。

（三）不得投资和限制投资

《外资法》第28条规定：“负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。”“负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。”

如果违反规定进入禁止或限制领域，需要处置股份，并接受处罚。

（四）依法核准、备案、许可

根据《外资法》第29、30条的规定，外商投资需要办理投资项目核准、备案的，或者需要许可的领域，按照国家有关规定执行。

（五）信息报告制度

《外资法》第34条规定：“外国投资者或者外省投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。”

 

四、政府如何管理

《外资法》对政府如何管理外国投资，做了原则规定。主要如下：

（一）管理部门

根据《外资法》第7条的规定，管理部门首先是商务主管部门和投资主管部门，其他部门各司其职。

在中央政府层级，商务主管部门是商务部，投资主管部门是国家发改委。

（二）安全审查

《外资法》第35条规定：“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。”所谓最终结论，一经做出，没有再申辩的机会。

（三）经营者集中审查

《外资法》第33条规定：“外国投资者并购中国境内企业或以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定，接受经营者集中审查。”

（四）实施报复

给予外商投资者的自由，不是绝对无条件的。《外资法》第40条规定：“任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者地区采取相应的措施。”

 

五、对政府的限制

《外资法》规定了诸多对政府行为的限制，主要如下：

（一）不得征收

《外资法》第20条规定：“国家对外国投资者的投资不实行征收。”如果因公共利益需要征收，给予公平、合理的补偿。

（二）不得强制转让技术

《外资法》第22条规定：“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”。这条规定，有点不可思议。

（三）不得干预经营

《外资法》第24条规定：“各级人民政府及其有关部门------没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。”

（四）不得违背承诺

《外资法》第25条规定：“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。”如果不履行承诺，应依法给予补偿。

新《外资法》的出台，对充分保护外国投资者的合法权益，扩大对外开放，应将产生积极的影响。